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法官法律知识的本源与确证--以法官的实践理性为视角

 发布时间:2012-05-20 10:24:16        查看次数:1585
基金项目:2009年度国家社会科学基金项目“法官的实践理性论”(09BFX002)http://www.360qkw.com发表法律论文快速发表 
 
  作者简介:王申(1957-)男,浙江东阳人,华东政法大学《法学》月刊社研究员。法官法律知识的本源与确证 
 
  摘要:法律作为一门独立的体系知识而与其他知识区别开来是人类社会分工及知识分化的必然结果。法律知识具有其内在价值,对于法官来说,法律知识本身就是一个自为的目的。法官的知识就是对于正义等理念的沉思。法官必须具有将抽象的法律规范同特殊的个案事件联系起来的司法技巧与方法。法官必须要精通法学领域内的相关法律、法规的理论修养。法官的司法实践必须以法律知识为前提。法官既是法律知识系统,同时也是司法行动系统。确认法律具有普遍的适用性,法官应该理性地思考,在现代法律规范中,所有的规定都应该与人类理性的基本价值、人类行为的实践合理性等基本要求相一致。确认法律必须体现自治的原则。法官要力求达到掌握最完全的法律知识,力求达到最高层次的法的确定性追求。 http://www.360qkw.com发表法律论文快速发表
 
  关键词:实践理性;法官;法律认知;知识确证 
 
  中图分类号:DF03文献标识码:ADOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2012.02.03 
 
  “知识源于我们身处(in)世界的方式,而非出脱(out)世界之外的方式”[1]。人们“意识的任何状态其实都是知识,因为知识使我们意识到某些东西;感受也是知识,因为感受总是不可思议地涉及我们自己;意志也一样,因为意志独立于我们自己的某些活动……。”[1] 29因此,知识是理性活动的产物,它是用来指挥我们的行为的;或者说知识的价值全在它的实际应用。著名社会学家、哈佛大学教授丹尼尔·贝尔曾说,“一个社会的创伤,就是指不能掌握人们所需要的全部知识。”[2]对于一个司法资源并不充分的领域来说,加强对法官知识获取能力的研究是非常重要的。如果法官缺乏获取知识的能力,就没有办法进行外部新知识的消化、转化和利用。因此,在法官实践理性的运作中,对知识的认知是我们建构现代司法制度的重要途径。那么我们的法官应当拥有怎样的知识结构呢?拥有这些知识的法官能够为社会提供地道的法律产品吗?这些问题表面上看,其背后所隐藏的是一个“知识”与“社会”的关系问题,但刨根问底,更深层次的其实是“知识”与“生存”的关系问题。 
 
  一、法官的法律知识源于社会之所需“传统的知识论是从个体的角度来研究知识:这种知识追求是与实在相符合的、确定无误的整理性知识。这种知识的‘目的在于去掉一切个人的因素,说出人类集体智慧的发现’,与个人的目的、意志、兴趣无关”[3]。而我们选择知识的前提是已有知识的存在。“在科学领域,知识可以产生力量,而对于法律,自19世纪起,(国家)力量将产生(专业的)知识。这也解释了为什么法律实证主义主张法律的实际运作能力——它与关于社会秩序的社会变革的知识并不匹配——仍然借助于刚刚出现的社会科学而得以发展。这种不匹配其实是现代国家法律文化所特有的。从法律实证主义到自创生性,这些意识形态的假设总是认为:法律应该将关于社会的社会科学知识作为不相关的东西而不予理睬。按照这种观点,基于这种不理睬,法律应该建立一种关于它本身的认识论主张。……法律的认识论主张是派生性的,以及实际上建基于科学知识在有关社会问题上的不足”[4]。 
 
   法律源于社会之所需要,“社会问题”这个词出自于法国,是从七月王朝开始普遍使用的,当时激进派、作家、记者开始抨击工厂中对工人的剥削,要求改革,改善工人阶级的命运。参见:热拉尔·努瓦利耶.社会历史学导论[M].王鲲,译.上海:上海人民出版社,200:46.显然,法律知识的理论条件就是从属于法律世界中的社会问题,并且在某种意义上,法律知识必须从社会问题中演绎出来。由于一个地方的政治、经济、文化等社会问题对法官的司法会产生很大的影响。因此,法律被认为是一种地方性知识。所谓“地方性知识”,即“有关特定时空之情势的那种知识”,有时也称之为“分散的知识”。在《科学的反革命》一书中,哈耶克曾指出,地方性知识就是“分散于不同的人中间、经常彼此不一致甚至相互冲突的观念”。总体来讲,地方性知识是一种与客观知识、普遍知识、确定知识、言传知识和权威知识相对立的知识形态,它具有个体性、默会性、实践性、有限性和不确定性。参见:张雪魁.知识、不确定性与经济理论——主流经济理论的三个替代性假设[M].上海:上海人民出版社,2010:9.在法官的法律知识体系中,地方性知识占据着重要的地位。但是,不可否认,这种概念化的地方性知识决定了法官的司法审判经验、知识和技能也带有鲜明的地域性和个人化色彩,具有一定的局限性。 
 
   当然,司法权的运作追求的是对整个社会发展的关注,而不仅仅是局限于地方性视野和个性化知识。而且,人类创设了司法制度,提出了法官所要求的法律认知能力是一种具有客观性、普遍性、确定性的知识形态。法官除了一般的地方性知识外,还必须具备有关于法律世界极为丰富的知识,并且能够运用这些知识来思考、处置争议纠纷,法官对一般案件事实的分析,并非是建立在对事实进行直接观察的基础上,而是通过科学分析及推理技术而获得的事后知识。这些知识在法官的日常生活中发挥作用,而且帮助他们在完善法治建设方面取得重要成就。因此,法律知识的概念就是法官共有的内心强制力,它与法律世界的规范相联系,也和运用这些知识的法官相联系。作为法官知识的源头和根源:一是已经形成通识的法学知识体系,二是当下的社会生活实践。司法的本质在于实践的理性,法官无论是离开现有的法学知识体系抑或是脱离当下的社会生活的实践,其法律认知就没有起点,他对社会的认知就不是具体的而是抽象的东西。 
 
  现代法学王申:法官法律知识的本源与确证——以法官的实践理性为视角 对于法官来说,法律知识本身就是一个自为的目的,法官自己就是法律知识的存在者。法学知识反映了法律人对法律事实、法律关系的认知、信念以及价值判断。“如果说职业有值得夸耀之处的话,那就是能代表这些职业的人应当拥有一定才智或专业技能。法律职业也是如此”[5],法律知识有其目的,它旨在帮助法官在这个审判世界中生存。因此,法官选择知识的依据是自身职业的需要。而合乎理性的法官认知包括在审判中所涉及的裁判过程。因为“实践理性是关于实践主体应如何行动、实践客体应当被改造成什么样子的主观指向性,它提供安排和改变事物的蓝图,着眼于主体自身需要,以合目的为标准”[6]。古希腊哲学家苏格拉底有两句传诸于世的名言:“认识你自己”和“知识即美德”。苏格拉底从“知识即美德”的意义上创立了伦理哲学传统,而其基本原则是“认识你自己”。参见:赵明.实践理性的政治立场[M].北京:法律出版社,2009:22.认识你自己就是回到内心,客观真理及自然法则存在于人的心中。法官对真理的追求必须通过认识自己来达到,而认识自己就必须关心自己的灵魂或理智。如此,法官方能明辨是非,知晓善恶,这其实就是法官的“美德”。司法理性给予法官以“至善”的道德标准,其基础观念是:善是民众向往或喜欢的任何事情;相应地,司法机构应以此目标理念来设置,从而使社会中个体的快乐总量最大化。当外部权威动摇时,这个内在标准仍然屹立着。 
 
   苏格拉底透过“美德就是知识这一命题,它也揭示了存在着诸如善、美及正义之类的可以认知的客观的价值世界。……据此,知识就意味着对于正义之类理念的沉思。它认为daimonion(即良知),及其声音就是这些终极价值及神圣地建立起来的世界秩序的反映和证据”[7]。“知识的价值问题在知识论中的地位相当重要,因为人的活动是有目的取向的,目的决定手段。在知识确证中,知识的价值是目的,知识确证是手段,价值引导确证,确证围绕价值展开,有什么样的价值观就有什么样的确证观”。[3]6苏格拉底对
于自然法理念的重要意义也在于此。然而,我们知道,法官的知识是对事实和思想的一套系统的阐述所提出的合理性判断或经验的结果,它是由法学知识、法律方法、法律思想、法治理念和精神所组成。法官的知识建立在经验的基础之上,所以法官的知识同他的认识能力密切相联,法官对法律知识的不同认识形成了各种各样的法律知识观。法官知识最初只是从学校被动地收纳,是外在加诸他而形成的;也就是说,法官面对这些知识并没有自主性。此时,或者说是知识占据法官,而不是法官拥有知识,直到法官在经过不断与反复的司法实践后,才使自己与知识的界限逐渐清晰。经验与能力使法官与知识融合在一起。所以,柏拉图也认为,一切工作都要以知识为基础,治理国家更是如此[8]。显然,如果要解决社会纷争,把握事实真相,就一定要获得丰富的法律知识。法官对法律知识全面系统的了解和掌握是其他任何人都是无法比拟的。那么对于法官来说,什么类型的知识是最重要的:是对具体案件事实的描述说明,是根据法的基本规律作出的演绎解释,还是对法律现象所具有的意义的理解呢?这种知识是关于什么的:孤立的案件事件、“事物的客观规律”、“法律的发展运动规律”还是“有意义的法律符号”?所有这些问题,我们今天似乎并没有令人信服的答案。“司法的‘愚蠢低能’(imbecility)标志着人们无力以建设性的方式紧紧保卫住自己的经验,无法运用经验来创造更美好的社会秩序;它揭示出这种认识论上的彻底失败造成的极为严重的实际后果”[9]。 
 人类经验是如此的难以领会,致使我们必须采取理性主义的立场来理解。我们认为,“若要分析理性的认识能力,首先需要找到一个合适的入手之处。对于康德来说,这个入手之处就是知识。知识的基本单位不是概念而是判断,因为单纯的概念不构成知识。所以我们从判断入手来分析知识”[8]298。在某种意义上,法学的发展是“线性的”知识积累过程,法官对法律知识的积累有其自身的价值要求,只是这种要求不仅仅对司法的独立性有相当的亲和力,它也必然会成为政治等其它思维的敌对者。认为法官知识积累有其自身价值的学说也反映了一种思想,即不承认政治对司法的领导与指挥,亦即反对司法是政治行政的一部分。因此,法官要努力追求法律认知水平的提高,而不能比谁的行政职位高,话语权强。我们的社会要把法官的威信建立在法官的法律素质与认知水平的提高上。法官的法律认知水平高,其权威就高;法律认知水平低,其权威就低。如果法院领导法律认知水平低,又要指导判案,那就会使司法不公。 
 
   撇开行政技术因素不谈,法官所有权力和地位都要依赖于法律知识,而所有这些法律知识都传达着并拥有它自己的法律世界,它存在于法律系统之中。法官知识是一种具有两重性特征的知识:首先,法官的知识从广义上而言,是通过长期的法律学习和法律专业实践训练而获得的“技术性”专业知识。专业知识的结构和法官最初获得的学术学科的结果有所不同。法律学科的知识是根据逻辑理性(从总体到具体)的原则组织而成,法官注重的是法律体系,它所具备的知识是根据实际情况和原则所组织起来的(从标准到具体)。法官关心的是法律的应用,对他来讲难办的案件是指那些他不会经常碰到的事情。参见:A.M.Hol,M.A.Loth.司法职责再讨论[G]//怀效锋.法官行为与职业伦理.北京:法律出版社,2006:367.也正是这种特殊的技艺与方法,才成就了法律职业共同体这一特殊职业群体。由于法律与事实间不可避免地存在紧张关系,法官只有拥有适当的方法与技巧,才能有效弥合两者间的缝隙,将纸面的文字转化为活生生的现实秩序。 
 
   其次,法官必须要精通法学领域内的相关法律、法规的理论修养。法官理论知识必须和条件的真实性相联系、同特殊的有效性相联系(如法律裁决);只有在对特殊的案例有所帮助时,法官理论知识才有意义。参见:A.M.Hol,M.A.Loth.司法职责再讨论[G]//怀效锋.法官行为与职业伦理.北京:法律出版社,2006:368因此“一名法官应有法律研究的技能并获得他人的协助或有资源进行法律研究”[10]。法的理论资源能够保证法官怎么做是对或不对,而具体的法律会告诉法官应该怎么去判断、处理他所面对的纠纷。把想象力从法官知识的官能中排除出去,看来像是一个完全公正的预防措施。 
 
   但是,专业的法律知识并不是法官权力的所有基础。除此之外,法官还必须拥有从事其职务所具有的信息,这种信息只能通过法院系统而获得,而它对于法官的具体裁判来说具有决定性的作用。在我国,法官其实用不着非要了解中国法律的制度历史,我们的法官只要掌握改革开放以来30年的法律知识就足以应付其所面对的司法实践。如果这样来看,毫无疑问,年轻法官拥有的知识一定比老一辈法官的知识多得多;但毋庸置疑,经验是知识的综合运用,年轻法官的经验一定不及老一辈的法官,这便印证了康德的“认识世界与拥有世界在意义上是相距甚远的,因为前者只能理解他所旁观到的过程,后者却能够参与了这一过程。”[11]由此可见,法官能够参与司法审判,不仅根据那些已经通过抽象个别而获得的法律概念,更重要的是他们必须拥有法律知识,用经验来把握疑难个案复杂事实的显现形式。但是,法律概念为此提供了一种知识,这种知识经得住从方法论上求证它是如何形成的。 
 
  二、法律知识是法官司法实践的前提知识属于认知的范畴,知识的普遍性必然来源于理性,是建立在天赋观念基础上的理性演绎的结果,而理性能力是以精神实体为基础的。“用简单而通俗的话来说,理性以及它所支配的世界,它们的特点是什么呢?理性是绝对普遍意义的。它是潜在于人的一种普遍官能的化身,即使在很多场合它不能被运用。理性主义多多少少正确地总结出了理性的认知方式,它要求一切概念都要遵守重视证据的同样规则,而且臣服于理性的证据。”[12]但是,法官的理性并不是像笛卡尔所希望的那样是脱离俗世的根源,而是有其独特性的根源的。法官拥有着自己的知识和道德能力:法官既站立在时代之巅,也站立在了人类文明之巅,他拥有令一般人惊讶的丰富知识,其中除法律之外还涉及自然科学、哲学、公共事件及宗教等问题;同时,法官的职业还赋予其一种司法裁判的正义感,这使其在判断事物是否正义并说明其理由的过程中获得了一种能力。 
 
   显然,法官的司法实践是在充分掌握法律知识的条件下进行的,也就是说,没有法律知识作前提,就谈不上法官的司法实践。然而,一名法官所需的知识并非是纯粹理性的——甚至不是以理性为主导的。它是一种审慎的知识,是法官从审判事务的长期实践中获得的,而不是坐在书桌旁冥思苦想出来的。即使是法律,在法官看来,法律不是抽象的规定和原则的总和,而是在处理特定问题是如何应用那些规定和原则的程序。参见:约翰·巴斯滕,法官的素质[G]//怀效锋.法官行为与职业伦理.北京:法律出版社,2006:10.我们运用有限的法律来解决无限的社会问题,必须依赖于规则背后强大的理念和首要原则,运用司法的技巧和方法。因此,法官必须重视纠纷解决的背景知识,加强民俗习惯与法律知识的融合。法官在对知识的判断中,首先要把首要原则从知识结构中区分出来。所谓首要原则,一般是以理念、公理的形式出现。这种区分是有好处的,因为首要原则是任何学科构造的奠基基础,不管什么事物,如果没有基础的支撑,就不可能有稳定性。在法官的理性信念中,得到法官信任的事物要么是首要原则,要么是从首要原则演绎出来的。 
 
   从我国的司法审判来看,特别是基层法院的法官往往是从经验中获取他所需要的知识,他们往往通过与同事,特别是年长的同事进行讨论和交流来获得内心的确信,进而对这种知识作出选择,作出判断。这些知识包括了法官的经验与智慧,就是我们一般所说的“常识”。常识在更多的时候是表现为一种经验理性,常识与经验相通,没有人类的日常生活经验,就不可能有任何的常识。英国学者阿蒂亚就曾指出:“所有的常识都是切身的体验。我们都是通过切身体验来观察这个世界”。[13]如其它一般的知识一样,常识是法官知识构成的一部分。无论是在法庭审判中的各个阶段,法官、律师、当事人都会通过各种形式将常识带入法庭。在审判实践中,虽然法官已经具备了法律思维的要素,但仍然还需要社会基本常识的辅助。法官只有掌握了常识才能进一步展开其逻辑的推理,运用常识进行推理是法官在法律推理中常用的经验方法之一。当然,法官对于常识必须有一个清醒的认识和了解:常识可以帮助法官更好地行使其审判功能,但也会使某些法官沦陷于缺乏洞察和想象的状态中。比如,在实践中,法官通过常识推理来进行法律论证的情形非常普遍,若没有经验常识的支撑,法官对事实的认定就会陷入“八股式”地搬照先前经验的境地,从而远离法律的精神。 

司法权威则要求法官要能够在审判事务中不依靠他人的指导(判而不审、审而不判)、自信妥善地使用他/她自己的知性。在康德的哲学话语中,知性相当于近代认论意义上的“理性”。人类的认识是从感观开始而进到知性,最后结束于理性。参见:赵明.实践理性的政治立场[M].北京:法律出版社,2009:221.法官的知性需要培育。法官权力的任何运用,法官思想的一切修正,法官知识的所有改进,法官能力的真切完善,都是司法实践的环境与法律知识结合起来的结果。没有这样的结合,法官的法律感知就没有真实性,在他的司法判断中就没有公正性,在他的法律思辨中就缺乏逻辑性;由此,法官的司法理念也就得不到完善。目前我们的司法实践与我们对法官的要求还相差很远,当然,经过多年的司法改革的实践,我们也已见到明确的改革趋势的迹象显示:在中国法官面前展开的是一片可供他们朝此方向自由努力的领域。 
   法官只跟真理和正义以及为真理和正义做出的行动有关,从这个意义上说,法官不仅是一名裁判者,更是一名“理念人(man of ideas)”(刘易斯·科塞语)。在他们的行为背后隐含着某种超越现实物质性功利的东西,具体讲就是公平和正义,法官的自觉行为在司法王国中已经创造了奇迹,因为有了法官,我们可以平静地面对社会中任何的纷争,其中包括政治纷争;若没有司法审判机构的设置,那么司法就可能替代成为复仇的工具。理性的司法制度向我们显示了千百年来人类社会发展与演变的过程。所以,从表面上看,法官自觉行为的背后隐藏着的似乎只是一个“知识”与“社会”的问题,但刨根到底,更深层次的其实是“知识”与“生存”的关系问题。参见:方乐.法官判决的知识基础[J].法律科学,2009,(1). 发表论文
 
   法官知性的根本作用就是把司法审判过程中出现的不同表象综合在一起,并把他们之中的杂多放在一个法律知识(活动)中的作用,并最终将这些杂多综合成表象以形成司法审判中法官认识客体的对象。在这里,我们有必要把审判对象与审判客体区分开来。所谓对象(object)在西语中源自拉丁文Objectum,意为“‘迎面丢来之物’,原指某物对某人的关系。最广义的对象是一个主体的意识行动所指向的一切,或者一种官能,一种持久的心理态度或习惯,以及一门学问所能指向的一切。”[14]而所谓客体指的是客观存在的物,但不是任何客观存在的物都是客体,客体是人类认识和实践活动所指向的对象,即可能成为现实的客体,并不是潜在的客体。参见:张华.法律关系客体的结构分析[J].西部法学评论,2009,(4).在法官看来,在整个诉讼程序的演进过程中,“案件事实”是“放在第一位的事物”[15]。因此,审判重视主体与客体之间的关系,把客体看成是外在于人的,主体凭借认识客体以征服客体,使客体为我所用。这里的“主体”不仅包括原告、被告,更重要的是法官。参见:王少南.审判学[M].北京:人民出版社,2003:105-106.这里的“客体”就是指诉讼主体实施诉讼行为进行诉讼活动所指向的案件事实,也可以说,审判客体就是导致案件发生的那些纠纷。为了维护诉讼当事人的主体性地位,我们应当避免将当事人作为审判客体对待。审判中的主客体关系构成了司法诉讼的支柱。在司法审判中,法官首先面对的是审判主体,没有审判主体就不可能形成审判客体,审判客体是争议事实的外在呈现方式,法律争议的事实呈现给法官的东西才叫审判客体。也就是说,对法官而言,审判客体是审判活动发生的前提。但是,具有法律规定性的审判客体却是法官知性作用于表象的结果,也就是说,对法官来说,审判客体恰恰是不同表象得以形成的前提。如此来说,没有法官主观能动性,法官的判断力就无法产生,而所有这些能动性都根源于法官的统觉(自我意识)。这说明,法官的任何经验都不是对审判客体消极的反映,而已是主体能动的结果了。由此,最高人民法院院长王胜俊同志提出“能动司法是人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”[16],是有其现实意义的。 
 
   法律知识,不论是作为日常语言词汇——即把它当作法律常识来理解,还是作为一个严肃的法学概念——法律知识——来理解,它都可能是作为一般人的法官最容易接触到的,因为“法官每天处理的都是活生生的社会纠纷。法官必须能够有足够的生活常识与经验来分析评估相关事实,能够恰当地理解这些事实对当事人及对相关共同体的人来说意味着什么。”[17]社会生活规定着法理发展目标的合目的过程,因此,法官距离常识更近。法官没有权利轻视常识的信念,如果法官轻视了常识,那只能表明他所思考的真正目的是毫无意义的。“事实上,与措辞严谨华丽无比的法律书籍和判例汇编相比,常识的作用不容替代。曾经有人这么说过:‘法律就是经过立法机关修饰的生活常识’!法官在作出司法裁判的时候,如果他经常扪心自问:我的判决是否符合生活常识?我想这样就一定不至于错得离谱。已故的亚利桑纳洲最高法院首席大法官尤德尔在书中曾经这么说到。如果你不通晓众多的法律,也许你还能勉强当法官,但如果你没有常识,你将难以立足”[18]。因此,“作为一名法官意味着既要运用法律也要利用常识去解决那些看似无法解决的问题。意味着在庭审中不是像律师那样运用你的法律和职业技能。意味着任何时候都必须主持正义。”[19]这样,法官作为司法的实践者距离法律常识比其他的人更近。因为,法官同时一身兼二任:既是法律知识系统,同时也是司法行动系统。所以,我们对法官知识既可以理解为一种表达规范的语句和解释规范的文本,也可以理解为一种建制,也就是说理解为诸行动规则的复合体。参见:哈贝马斯.在事实与规范之间[M].童世骏,译.北京:生活·读书·新知三联书店,2003:96. 
 
   在法律中,能够体现法律知识系统只是关涉实践与理论需要的特定知识关系。可以说,作为法学中的任何实践问题都有可能直接或间接地涉及到法律知识的问题。法官的知识建立在系统的规范和制度之上,法官运用法律知识的动机和价值取向在作为行动系统的法律当中是相互交叉的。法官知识命题围绕其审判活动而展开。审判追求的是独立而非服从,而法官独立的根本是知识与认知上的独立。“知识就是权力”,欧洲人认为,谁在知识论问题上解决了这个问题,谁就会成为这个问题的主人。参见:托马斯·内格尔.人的问题[M].万以,译.上海:上海译文出版社,2004:122.因此,“法官判决的知识基础问题,乃是进行具体裁判的法律推理所必须解决的问题。换言之,法官在作出判决的过程中,必然会提出也必须解决其判决的知识基础的问题,才能进行具体的判决。然而,问题的关键在于,如何考察法官判决的知识基础和知识谱系呢?”[20]由于“我论证的中心是这样一个理念,即所有的知识形态都是局部的、地方性的。它们是语境化的,并因而受到它们之所以是认识论‘意识’的社会关系群的限制”[4]486。既然,我们的知识不可能独立存在于社会的生活需要之外,因此,为了社会的生存,知识必须要与社会生产和生活方式紧密相连。显然“有关社会生活的丰富经验与常识,也是法官能够洞察事实,确认相关证言、证物、证人的可靠性,形成有效证据链条,得出相关事实结论的必要条件。”[17]290也就是说,法官的知识是以当下的社会为前提的;法官知识与当下社会的同一性也不是为它本身而存在。它所能达到的真理因此同样是有限的真理,而不是概念无限的真理。 
 
  三、法官法律知识的理性确证人类有着关于法律世界的极为丰富的知识,这些知识不仅帮助我们在管理社会生活中发挥作用,而且帮助我们在日常生活中发挥作用。现代司法极其看重法官认知所具有的重要意义,我们所追求的是理解从日常生活到崇高法治事业中合乎理性的思考。我们想知道法官怎样运用其法律知识使其司法职能如愿以偿,我们希望了解究竟是什么使得法官成为理性者的。 
 
   (一)法官知识确证的困境 
 
   “西方理性主义传统的知识论立场,由于把知识看作是确证的真信念,因此,真的信念要成为知识,关键在于确证,也就是满足什么样的条件(内在的、外在的、逻辑的等等),信念才能成为知识,或者说支持信念的好理由”[3]10。关于法官知识认知是一个历史悠久,内
涵丰富的哲学问题。法律源自于社会,法律知识有着牢固的社会基础,“经验”理性论者把“公理”当作知识的基础。经过历史的沉淀,“法官乃是会说话的法律”,“法律乃是沉默的法官,它借助于法官而降临尘世”,“法官是法律世界的国王,除了法律就没有别的上司,一次不公正的裁判比多次的违法行为更严重”等话语已经被人们所认可。人们对法官的知识提出了较高标准的要求:“一个信念是知识,仅当它的证明反驳了所有的怀疑,甚至是最夸张的怀疑”[21]。 
 认识论一般不问“发现或找到解决问题的方法如何可能”?而是先问“知识究竟如何可能”?缺少哲学背景的法律人可能发现这个问题令人费解,他会扪心自问:“我不关心这个问题的理论基础是什么,而我只想知道怎样对这个解决下判。”的确,法官一般都能完成简单的法律认知,但在能够判决一个案件和知道这个案件怎样判决之间存在着重要区别。一个学者花一生的精力就是为了解决这个问题。同样虽然一般的法官能够执行简单的法律任务,但解决法官怎样判决以及法官所判决的案件何以产生法律知识却极其困难。 http://www.360qkw.com发表法律论文快速发表
 
   成功的法官之路跟其他的职业道路一样,都需要付出艰辛的努力和辛勤的汗水。每一名法官都努力将自己培养成专家型法官,这一切虽然并非纯粹是为了修饰自己的门面(形象),他们利用自己的职位,在其知识能力(学历)、人际关系、以及行为模式方面进行投资。如果我们的法官对这些投资的重要价值仍有不理解,显然,这样的法官就不会在晋升的道路上太顺利。其实,我认为,这个问题的关键是,法官将知识转化为行动不是那么随便的,其中涉及到法官的道德风险。 
 
   在我们整个法学领域中,传统的认知方法是将法学与法律分离的,这不仅表现在学科的划分上,也体现在学术圈的组成上。我们既然已经将法学作为一门社会科学来看待,那么,在我们的心目中,研究法学与研究科学应该是有同样的价值目标的。法官的认知仍然须以社会历史和经验科学“求真”为基础。这正如马克思所言,“不是意识决定生活,而是生活决定意识”[22]。而审判的实践性特征表明,法官认知的任务就是“把制定的规范运用于具体案例,而公民们则普遍地遵循这些规范。在这一阶段,每一个人都可以接触所有的事实。既然整个规范体系已被采纳,并按照人们各自的特点和环境运用到个人身上,那么对知识的任何限制就都不存在了”[23]。这样,法官必须面临的是客观的法所面对的确定性与不确定性等思辨问题。仔细思考,我们不禁要问,我们是否应该把“求真”这样苛刻的标准看作法官知识的一个条件呢?罗蒂指出:“把知识看作精确表象。认为只能合乎理性地获得表象确定性的任何理论,将使怀疑论的产生不可避免。”[24]因此,我们需要一个更为宽泛确证的概念,以表明法官知识确证由表象的形式转向理性的实践,是一种完全合理的过程。 
 
   (二)确认法律的权威性和至上性 
 
   在一个法律体系中,法官必须相信法规能够被服从;“他们要设想所颁布的任何命令都可以被执行。此外,权威者的行动必须是真诚的,而且权威者的诚意必须得到那些服从他们所制定的法规的人的承认。只有人们普遍地相信法规和命令能够被服从和执行时,法规和命令才能被接受”[23]235。所以,“真诚是最好的政策”是一则古老的处世良言。从法官的一般特征和气质上看,法官的思维活动是由其内在之理性所决定的,并且是其内在理性的外在表现。因此,在法官的心灵中除了法律的权威外不服从任何其它“权威”。权威是使人信从的力量和威望。这中间有两种含义:一是指权力和威势;二是指与尊严、权力和有关的具有威望和支配作用的力量。在马克斯·韦伯看来,权威具有两个基本特征:“其一是自愿服从;其二是存在一套支持统治正当性‘信仰体系’”[25],权威一词的寓意“是一些人有能力责求别人服从,不论对方是否认为这种加诸他们的命令或规则可以接受或者切合所需。”[26] 
 
  我们知道,法官之权威不仅源于其司法的理性,更主要的是法律权威。也就是说,法律权威使得法官的判决具有权威效力;同样,法官的判决也能够威震法律的权威,二者相辅相成。所以,在法官的判决背后,重要的不是法律文本的作用,而是法律文本身后体现的国家之力量。法院是垄断惩罚的暴力机关,“我们必须懂得,惩罚不仅仅是处罚不法行为,而且要由掌管刑事司法权的人来处置。因此,由一个不合格的法官来处置非但不是受罚,那简直是不法行为……”[27]。所以,法官在惩罚作恶之人时,虽然实施的就是一种暴力,但是这种暴力完全是由国家制度规定的,是建立在正义基础上的,有人称之为“善”的暴力。 
 
   法官的权威是司法制度的本质属性之一。“我们可以先设想一个具备完备美德的法官,他既有实践智慧,是一个明智者,同时他也具有正义(守法)美德,是一个守法者。这样的法官体认到自己所在社群中的进步社会规范,这些基本社会规范涵括实在法并且承认该法律颁行形式法律的权威性”[28]。由于司法权威所体现的根本目的就是司法的价值,并进而构成其合法行动的取向框架,这个特性很重要。法官权力的行使对于普通民众的生命和命运具有重要影响。“公民不能确信有一天他们或他们的命运不会建立在一个判决的基础之上。他们不会希望这样的权力落入诚信、能力和个人品质受到质疑的人的手中。正如我们所知道,法律体制的连续性是有行为标准的,在法院内,这些标准旨在维持人们对于希望的信心”[29]。法官的权威主要来自于无数判决中所体现出的正义。当然,这里的正义是在“整体”意义上讲的,即判决整体所确立的社会正义形象。为建构稳定安泰的社会生活秩序,实现人的尊严,法官要根据“正义”来进行审判,而无论我们内心是否同意它、相信它。任何一个由国家强制力所创造和维护的秩序不可能与正义分离,更不可能与正义对立。虽然,有人曾经以“依照天性,所有的人具有同等的理智”[27]163。为前提来论证:任何人如果通过学习都会运用理性,当他们将自己的理性运用于法律时,所有的人都能与法官一样出色;他们也可以跟爱德华·柯克爵士一样适合于、并有能力进行司法裁决。但是,我们说,不管他的理性的效用是大是小,他也不会因此而成为法官,柯克之所以成为法官,是因为国王任命了他。参见:托马斯·霍布斯.哲学家与英格兰法律家的对话[M].姚中秋,译.上海:上海三联书社,2006:14.这也是为什么霍布斯“将君主的最高权力,不是视为理性,而是视为意志”[30]的原由。 
 
   其实,法官的理性与权威问题涉及到了司法理性这个词的含义。但是,“司法理性”(legal reason)这个词本身也是含混的,法律乃是人类社会最高的理性,它允许做应该做的事,禁止相反的行为,而创制法律的前提却是权威。现代社会运行的主要规则应该依靠法律制度来规范与调节,任何人不得违反。因此,法律作为一种统治者制定与认可的具有权威性的行为规范,它将公民在做自选行动时同意限定条件的义务强加给所有在它规矩范围内的人。因此,法官理性的核心价值观首先在于确认法律的权威性和至上性,即确保已经制定的法律能够得到全体公民不折不扣地遵守与服从;也就是说,当法律不能得到遵守时,法官必须运用司法审判权对违反者进行惩罚。从这个意义上说,法律是以一种通过对违法者进行惩罚的方式,对社会中的不特定多数人起着威慑作用,而且,统治者往往会利用这些司法强力来维护其权威。 
 
   当然,在运用司法强力对法律权威的维护过程中,相对于已被普遍公认和接受的法官职业来说,往往会因法官案件处理结果与公众价值取向发生矛盾而引起人们对法官理性价值的质疑,法律权威也往往在这些因素的冲突中受到损害。所以,有人认为,“法官们的认真和博学应当在制定法律的过程中,每一课题都在法官的智慧之中,对这些法律,他都必须注意到,并自担此种注意的风险。”[31]在一个社会的其转型过程中,其一大特征是:不仅原有社会秩序会发生许多新变化;就是新的现象、新的问题也会不断涌现,这些都是原有的法律无法预见并无法规范和解决
的。新的现象、新的问题难免会引起原有社会中固有的法律内在价值取向的变化,而当原有法律的内在精神无法与之相一致时,就不可避免地产生冲突和矛盾。此时,理性告诉我们社会必须要树立起法律的权威,在保持法律的稳定性的同时,再增加法律的适应性、灵活性,使其具有时代性。“假如理性的指令不能有益于人的生命之维护和改善,那它就没有什么价值。”[31]9因此,我们的法官要着眼于社会对法律的影响,注意到社会价值取向与法律内在精神一致性对法律权威的作用,从而协调和平衡法律的稳定性、连续性、适应性,为法律的权威与社会形势及现状之间搭起桥梁。但是,如何协调、平衡与搭起桥梁? 
   在罗马人看来,当事人尊重司法裁判模式所做出的最基本的方法是同意。“早期罗马法中的程序规定为我们提供了一个现成的例子,处于争议中的双方首先会面决定他们之间的争议将在一个怎样的规范下得到解决。除非他们能够对这一规范达成一致,否则争议不会采取司法途径予以解决。在已对规范达成一致的情况下,他们随后需要就聘请的法官达成一致,法官将作为第三人认定事实,并适用双方同意的规范来解决争议。最终败诉方就会置于这样的位置中,也就是他既然选择了法律也选择了法官,从而他已经自愿同意判决而不需将判决强加到他的身上”[32]。这最终体现了法官要求当事人双方对确认法律知识权威性和至上性的尊重。 
 
   (三)确认法律的确定性与真理性 
 
  法官知识命题围绕其审判活动而展开,这涉及一个特定的问题——法官在审判基础中所面临的法律的不确定性。康德认为“关于某物是否存在确定的知识,这一知识能够纠正经验由此‘开始’的知识容易产生的幻象,这依赖于确定标准的满足,正是这些确定的标准给我们提供了保障,这一某事也实际存在。”[33]我们知道,法官在审判中所依赖的法律系统的标准一定是确定的。法律知识的确定性是法律科学中一个非常核心的概念。任何的法律知识都首先要被理解为确定的东西。法律知识确定的标准是法官所拥有确定知识的惟一前提,因为法律与规则的同一性,由此也保证了法官职业自身的同一性,即便我们面对的具体案件是各式各样的,法官也会将这种确定的知识作为其所有考量的经验标准。“对于认识论来说,发现正确的标准和它们的正确使用具有优先意义”[33]210。英国15世纪法学家利特尔沃认为,一个人可以借助于理性,很快就能达到法律的确定性和对法律的了解。参见:托马斯·霍布斯.哲学家与英格兰法律家的对话[M].姚中秋,译.上海:上海三联书社,2006:2.由此,我们可以做出以下结论:“在我们清楚明晰地意识到的事物中,我们如其所是地经验到了世界,这样,我们的精神就是世界合法则的规定性意识到自身并且直观自身所在。”[33] 129但是,在复杂的社会现实面前,法官的理性到底应该采取什么样的方法呢?简单地说,它可以依赖于法官内心的强制力,而这种强制力就是法官对法律那种令人崇敬的信仰,只有他才能为法官的心灵提供检验真理和理性行为的重要试金石。参见:欧内斯特·盖尔纳.理性与文化[M].周邦宪,译.贵州:贵州出版集团,贵州人民出版社:2009:7. 
 
   如果我们将理性视作为法官的生命,那么法律的运行应当是确定的、明确的。人类制定法律、法官适用法律的目的是要让公开、统一、明确的法律得到人们的普遍认同和遵守。而法律规则能否真正为人们所普遍遵守,能否达到至高无上的权威,在很大程度上取决于法官的司法行为。司法之所以被认为是实现法治的关键,是因为法的实施是法律的生命,是公民权利保障体系中的重要一环,是法治社会实现的关键。“在实现法治的进程中对司法机构来说至关重要的三项原则:独立、正直和能力。尽管不同的国家和不同的法律制度会有重要的区别,但这些基石性的原则已经证明是与维护法治不可分割的”[34]。 
 
   在法官的生活中,正义观以一种具体的确定性方式包围着法官,这种正义观以具体确定性的方式融合在法律之中。显然,理性对法律正义观确定性背景之渗透是实在的,理性是使法律追逐内在稳定与确切的唯一道路。法官对法律的“确定性的寻求是寻求可靠的和平,是寻求一个没有危险,没有由动作所产生的恐惧阴影的对象。”[35]因为,对于大多数的普通人来说,人们对于生活和事业,需要的是宁静、祥和与安全;人们尊重法律是因为:法律作为必须遵守的行为规则,在人们的眼中它是明确的、确定的、限制性的。所以,“一个理性的安全模式有两个层面的意思:一方面,基于法律的超个体评价;另一方面,基于自然—社会科学的社会认知状态而合力构建的模式。作为现代社会的价值理念的安全和和谐在这个层面上具有融合性。”[36] 
 
   然而,从辩证的方法看,法的客观性内容在通过法律形式的确定性得以展现后,便走向自身的否定,会成为不确定性。但是,这种不确定性不是别的,它代表了对更进一步、更加确定性的追求。对这种法律发展演变的整个过程,我们可以理解为是人类对真理的追求。因此,法官理性的真理性追求是来自于其自身包含的法的不确定性的冲动。“确定性是真理性驿站,将真理的努力和追求、不安息以确定的形式、以对象的方式加以定格。真理性是确定性的内在推动力量,是确定性的内在目的,是更高且越来越高的确定性,是确定性与不确定性的合题。”[37] 
 
   仔细的读者可能会提出这样一个问题,这就是:法官如何能够释明法律知识的确定性标准,并知道公众对此标准感到满意呢?虽然我们无法深刻阐述这一标准,但我们认为,任何法律都是以客观的形式在社会上存在着,并公开呈现在社会面前,只要法官对它们采取合理的谨慎态度和合理的关注,就可以在绝对信任自我的判断上证明裁判的正当性。“正是基于这样的原因,这个世界每个历史时期比较明智的国家都就一些确定的法律和规则及处理共同的正义的方法达成一致,并且使这些尽可能的具体而确定。通过这些办法,他们获得了下面的好处:(1)论文代写他们避免了法官的裁断和理性的不确定,而实现了相当的确定性,使法律和规则可以为那些将要进行裁断以及等候做出裁断的人所知晓。(2)也因此,他们避免了法官腐败和偏私的可能性,而如果法官做出裁断时只凭自己的理性而无其他规则,就极有可能这样。(3)他们在很大程度上避免了人的不稳定的理性在需要做出具体裁决时可能出现的争执和自相矛盾。”[31]202 
 
   (四)确认法律具有普遍的适用性 
 
   亚里士多德早就指出,“法律——始终是一种一般性的陈述。”帕比尼安则将法律描述为一种一般性的律令。乌尔比安指出,“法律规定不是为个人制定的,而是具有普遍的适用性。”而卢梭则认为,“法律的对象始终是普遍的。”[38]坚持主张法律的普遍性要素是理性对法律的要求。博登海默认为,首先,这一思路使法律这一术语的用法获得了语言上的一致性;第二,通过把一种一致的裁判标准适用于大量相同或极为相似的情形,我们实际上是将某种程度的一致性、连贯性和客观性引入了法律过程之中;再者,法律具有普遍性,人们就能够预见到尚未被起诉的情形的法律后果,进而能够在因此而变得较为确定的未来时间中安排他们的行为[38]236-237。因此,法官应该理性地思考,在现代法律规范中,所有的规定都应该与人类理性的基本价值、人类行为的实践合理性等基本要求相一致。“人类的合理性理论是由原则所组成,这些原则构成嵌入我们内部的程序知识,这些知识告诉我们怎样认知”。参见:约翰·波洛克.当代知识论[M].陈真,译.上海:复旦大学出版社,2008:194.法律——从字面上讲——是其公民活动的产物。法律面前人人平等是法治社会的一项重要价值。但这并不意味着对所有的人都适用同样的法律标准。法律确定了人的各种类型(如妇女、儿童、老人、残疾人等等),各种类型有不同的法律意涵。毋宁说,平等意味着法律将根据规定适用于所有的人,不管适用的对象是谁,达官显贵还是贫民百姓[39]。显然,法律所关心的更多的是形式正义的理念。什么是形式正义?罗尔斯认为,“制度由法官及别的官员公正一致地管理着,这就是说,类似情况得到类似处理,有关的同异都由既定规范来鉴别。制度确定的正确规范被一贯地坚持,并由当局恰当地给予解释。这种对
法律和制度的公正一致的管理,不管他们的实质性原则是什么,我们可以把它们称之为形式的正义”[23]58。正义总是表示着某种平等与一致,但是,如何才能使我们的法官自觉地认知到“价值”、“权利”、“自由”等与理性相一致或没有冲突呢?这确实需要运用法官的智慧。比如,当面对某一个案件可能建立在形式公正而实质不公正的判决结果时,法官“到底是把维持一定的实质不公正当作满足形式主义所付出的代价,还是为了保证实质正义而以丧失形式主义作为代价呢?关于这个问题,还没有唾手可得的答案。”[40]而我们一般认为,“司法组织追求的是两者——实质主义与形式正义的兼顾,力求在特殊主义和普适用主义之间达到大致的平衡,即经验主义或能动主义,以公平与效率的兼顾为原则”[41]。所以,法官理性的任务远非将自身局限于选择达到结案这样一个目的的手段之内(对此没有人会否定),他还能够而且必须提供法治的终极目标和基本理念。作为司法审判的价值体现,法官的理性必须使自己的审判工作具有很大的实践价值,即法官运用理性不仅潜在地是有用的,而且内在地是有价值的。法官将理性归于自身的思考,对自身的认识,以及合理地指导自身的审判实践行为,因为只有这样,法官审判才能达到法的理念所追求的最高境界。
 

 

 

  (五)确认法律必须体现自治的原则 
 
   “现代制宪得益于这样一种理性观念,即公民有权利自己界定并组成一个共同体,这一共同体中所有公民都是自由而平等的权利伙伴。”[42]理性主义者认为,法律机关必须有自己的独立性和自治性,否则就不能对权力形成有效的制约。所谓“自治”就是自己管理自己,自己决定自己的目标并选择达到目标的手段。“自治是法律职业本质性的要求——因为无法自治的工种(Calling),是没有资格被称为职业(Profession)的。在职业的六项标准之中,自治正是贯穿于其中的灵魂性因素。”[43]为了使法律具有逻辑自恰性,现代法律制度创设了一个不同于政治学、伦理学、经济学等其它科学的有关法律概念、技术、规范的自主体。法学发展成一门职业化的、规范性的诠释学,也就是说一群职业人员——法官被训练来根据普遍的、规范的法律和规则来判决具体的案子。“对于法院和法官,由于社会复杂性和变化的不断增确,政府政策可能是让司法组织向着自治及自我管理组织的方向发展。如果法官和法院辅助工作人员希望能应对变化的环境,就应发展一些自治能力。”[44]法律需要自治,而司法者则更需要自治。正如有学者归纳的:“法律自治性强调法律是一个‘自我指涉’(self—reference)的‘系统’,法律本身具有内在确定性,法官可以凭借自己的理性独立‘理解’和适用法律,无须求助于其他力量就可以依据形式理性原则和形式逻辑规则作出‘正确’的判决”[45]。当然,法官尊重和维护法律自身的自主性,并不意味着法律是静止的或不能发展和改善的,而是说人们试图使它以一种特立独行的方式存在和发展。 
 
   在民主社会中,法院组织是一个应该尽量自治的组织。法院组织的自治可以被看作是司法独立性的延伸。司法自治的主要特征可进行了如下的概括:(1)司法与行政的分离:这一思想已经在世界上得到普遍接受,尽管在实践中还不能完全做到这一点。比如在国内的一般行政诉讼中;或在涉外经济纠纷的诉讼中,其中的行政部门可能会有影响司法裁判的倾向,法官不应受到行政部门的影响或控制。(2)法律秩序采纳“规则模型”以规则为焦点有助于实施某种衡量官员所负责的尺度;同时,它既限制法律结构的创造性,也减少它们侵入政治领域的危险。(3)程序是法律的中心。法官审判的首要目的和主要效能是规则和公平,而非实质正义。(4)“忠于法律”被理解为法官严格服从实在法的规则。对现行法律的批判必须通过政治程序的渠道而进行。 参见:诺内特,塞尔兹尼克.政变中的法律与社会[M].北京:中国政法大学出版社,1994:60.据说,在不久的将来,欧洲法院组织和法官可以通过发展和实施欧洲法院标准,这似乎可以作为西方法院自治和独立的一个新标志。反之,在专制社会,统治者强调的是自我统治,结果会使法官在暴政面前脆弱无力,专制社会强调由国家来关切法官的德行、品质,这也可能为压制与强迫敞开大门;特别是专制社会主要将法官看作是客体而不是自治的主体,这样不管法官有多么公正,从一开始,他就屈从于某种权力的控制,或者说是法官主体性的丧失。 论文代写
 
  四、结语对法官理性核心价值观的一些归纳,充分显示了实践理性与理论理性的结合,这种结合不是法官思辨的任意意图的假设性需要。如果我们要把法官思辨理性的应用推进至圆满地步,就必须认定这种结合。但不可否认,在现实的法治环境中,法官的理性精神又会在不同的法治时期打上该时期的历史印记,从而表现出不同的具体特质。法官要力求达到掌握最完全的法律知识,力求达到最高层次的法的确定性。因为,“只有法治被广泛接受并得到有效执行时,才可能出现这种情况;也只有此时,确定性和可预测性才能得到保障,交易成本才能得到降低,财产权才能明晰并得到保护,合同义务才能得到履行,规则才能得以适用。而司法制度的核心使命正是要实现所有的这些要求:‘在运行良好的司法部门中,法官能够以公正和可预测的方式审理案件,没有拖延,不受到无法负担的成本之累,这正是法治的部分内容’”[4]390。优秀的法官须要做到:首先,法律是立法者所作出的承诺及通过立法表达的目的和希望;绝不允许任何人去规避甚至破坏;其次,追求法律的确定性和普遍必然性的原则,把那些偶然性的不确定性因素排除出去;第三,用自己的独立见解来观察法律世界,不要盲目地遵从任何权威。法官只能在理性的光芒中,用自己的智慧来认识事实、适用法律。ML 
 
   
 
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